7 januari 2021

De intentie van partijen bij de overeenkomst, een streep erdoor volgens de Hoge Raad!

Recent heeft de Hoge Raad binnen het arbeidsrecht een belangrijke uitspraak gedaan wanneer er sprake is van een dienstbetrekking. Dit arrest kan naast het arbeidsrecht grote gevolgen hebben voor de fiscale praktijk. Vanwege dit arrest zou de praktijk zo kunnen uitpakken dat veel zelfstandigen (ZZP’ers) feitelijk een dienstbetrekking blijken te hebben. In dit artikel gaan wij in op de gevolgen voor de praktijk van deze uitspraak. Daarnaast geven wij aan hoe ons inziens hiermee omgegaan moet worden nu de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (hierna: Wet DBA) in 2021 nog steeds van kracht is.

Dienstbetrekking

Wanneer er sprake is van een dienstbetrekking volgt uit artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De kern is dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever voor een bepaalde of onbepaalde tijd. De tegenprestatie voor het verrichten van arbeid onder gezag is loon. Het BW gebruikt het begrip dienstbetrekking als synoniem voor het begrip arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een dienstbetrekking indien er aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

  • Er is sprake van een gezagsverhouding.
  • Er is sprake van verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten.
  • Er is sprake van loon.

Indien aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan, is er sprake van een dienstbetrekking. Deze kwalificatie heeft zowel civiel- als fiscaalrechtelijke gevolgen.

Naast de arbeidsovereenkomst bestaat er ook een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). Een overeenkomst van opdracht is een overeenkomst anders dan een arbeidsovereenkomst waarin de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt werkzaamheden te verrichten. Daaronder wordt niet begrepen:

  • Werk van stoffelijke aard.
  • Het bewaren van zaken.
  • Het uitgeven van werken.
  • Het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

De modelovereenkomsten die de belastingdienst aanbiedt op haar website in het kader van de Wet DBA zijn dus overeenkomsten van opdracht.

De partijbedoeling bij het aangaan van een overeenkomst

Een bekend arrest is de zaak Groen/Schoevers. In geschil bij de rechter was of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art. 7:400 BW) of een overeenkomst van opdracht (art. 7:610 BW). Groen stelde zich als opdrachtnemer op het standpunt dat de mondelinge overeenkomst als arbeidsovereenkomst moest worden aangemerkt. Schoevers als opdrachtgever stelde daarentegen dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de bedoeling van beide partijen van doorslaggevende betekenis was, mits ook op de juiste wijze invulling wordt gegeven aan die bedoeling. Daarmee zijn de feiten en omstandigheden wel van belang maar wordt daarin de bedoeling van partijen zwaar meegewogen. Dat neemt niet weg dat wanneer zij geen arbeidsovereenkomst beoogden, maar het in werkelijkheid wel alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst zou hebben, de overeenkomst dan wel als arbeidsovereenkomst kon worden gekwalificeerd. Daarmee stelde de Hoge Raad dat niet slechts enkel de partijbedoeling van belang is maar alle feiten en omstandigheden in samenhang beoordeeld moeten worden. De benadering wordt ook wel genoemd het “holistisch” denken.

Wat oordeelde de Hoge Raad?

Recent is een arrest gewezen waarin de civiele kamer van de Hoge Raad echter anders heeft geoordeeld. In dat arrest was in geschil of een servicedeskmedewerker van de gemeente Amsterdam een dienstbetrekking was aangegaan met de gemeente. Mevrouw verrichtte onbetaald werk vanwege deelname aan een traject ‘participatieplaatsen’. Feitelijk deed ze daarbij naar haar eigen zeggen echter dezelfde werkzaamheden als betaalde ‘collega’s’. De Hoge Raad geeft in het arrest aan dat enkel de bedoeling van partijen niet doorslaggevend is. Er dient beoordeeld te worden in hoeverre de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke vereisten van een arbeidsovereenkomst (gezagsverhouding, persoonlijke arbeid en loon). Daarmee zet de Hoge Raad de partijbedoeling feitelijk aan de kant als zwaarwegende factor.

Fiscaal

Het begrip ‘dienstbetrekking’ in het fiscale recht volgt het begrip ‘dienstbetrekking’ uit het civiele recht. Het is geen keuze, ook al zouden daar mogelijk redenen voor zijn. Indien in het civiele recht geen sprake is van een dienstbetrekking, kan dit echter nog wel betekenen dat er fiscaal sprake is van een ‘fictieve dienstbetrekking’. In het arrest van de Hoge Raad stond een civielrechtelijk vraagstuk centraal. Daarmee heeft dit arrest in eerste instantie effect op het civiele recht maar heeft derhalve ook gevolgen voor de fiscale kwalificatie.

De gevolgen voor de praktijk

Als gevolg van het arrest van de Hoge Raad is van cruciaal belang hoe nu de partijbedoeling meegewogen dient te worden in de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking / arbeidsovereenkomst. Waar de Hoge Raad eerder de partijbedoeling voorop stelde, lijkt de Hoge Raad dat argument nu van tafel te vegen. Dit standpunt van de Hoge Raad kan grote gevolgen hebben voor de praktijk. Het is duidelijk geworden dat de intentie van de partijen om geen arbeidsovereenkomst overeen te komen in de praktijk weinig betekenis meer heeft. Het is echter afwachten hoe de politiek en de lagere rechtspraak om zullen gaan met dit arrest. Vooralsnog is dit onduidelijk.

Handhavingsmoratorium Wet DBA

Juist op dit moment is er nog steeds volop discussie over de vraag hoe de vervanging van de Wet DBA vorm moet krijgen. De Wet DBA wordt nauwelijks gehandhaafd en vervanging van deze wet is een ingewikkelde zaak. Hierop gelet is het ons inziens raadzaam om in het geval van een overeenkomst van opdracht een modelovereenkomst van de Belastingdienst te gebruiken. In deze overeenkomst is vaak opgenomen dat ‘partijen beogen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan’. Met het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 lijkt die bepaling echter geen enkele betekenis te hebben. Inzake de modelovereenkomsten moet ook bedacht worden dat goedgekeurde modelovereenkomsten een geldigheidsduur hebben van vijf jaar. Een aantal modelovereenkomsten zijn begin 2016 goedgekeurd, waarmee nu de einddatum van de goedkeuring in zicht komt. Het is echter zo dat het kabinet het handhavingsmoratorium heeft verlengd tot 1 oktober 2021. Dat betekent dat in tussentijd alleen ‘evident kwaadwillenden’ door de Belastingdienst een naheffing zullen krijgen indien achteraf sprake blijkt te zijn van een dienstbetrekking.

Pilot webmodule

In januari 2021 zal de Belastingdienst een pilot starten met een webmodule met als doel via beantwoording van bepaalde vragen de arbeidsrelatie te kunnen kwalificeren. De uitkomst van de webmodule is de eerste zes maanden in elk geval nog slechts indicatief. Er zijn op dat moment geen juridische gevolgen aan te verbinden. Het is zeer de vraag of een webmodule een juiste indicatie van de werkelijkheid kan geven. In de praktijk blijkt dat veel specialisten binnen het arbeidsrecht in specifieke casussen tot een ander oordeel komen dan de webmodule. Dit toont derhalve de complexiteit van het vraagstuk aan. Daarmee blijft de grote vraag eveneens of de criteria van een arbeidsverhouding wel voldoende zijn afgebakend en nog steeds voldoen aan de huidige wijze waarop we anno 2021 met elkaar wensen samen te werken. In de webmodule lijkt tot op heden ook geen rekening gehouden te worden met de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad.

Conclusie en advies

Naar aanleiding van het recente arrest van de Hoge Raad wordt duidelijk hoe complex de materie inzake het al dan niet aanwezig zijn van een dienstbetrekking is. Het arrest kwam als een verrassing voor de praktijk. Met dit arrest wordt ook duidelijk dat het begrip ‘dienstbetrekking’ niet voldoende is afgebakend. Hoe dit arrest naar de toekomst verder uitwerkt is vooralsnog onduidelijk.

Bij de inhuur van ZZP-ers geven wij u graag de volgende tips mee:

  • Het handhavingsmoratorium inzake de Wet DBA geldt in ieder geval tot 1 oktober 2021. Gebruik bij de inhuur van ZZP-ers als basis een modelovereenkomst van de Belastingdienst.
  • Elke inhuursituatie is specifiek. Draag er zorg voor dat de modelovereenkomst aansluit op de feitelijke situatie van samenwerken. Bijvoorbeeld omtrent de vraag: is er al dan niet vrije vervanging en/of sprake van het ontbreken van de gezagsverhouding?
  • De modelovereenkomst van de Belastingdienst is primair gericht op de fiscale gevolgen. Maar minstens zo belangrijk is dat u als opdrachtgever aandacht heeft voor de arbeidsrechtelijke kant van de zaak. Laat daarom bij het specifiek maken van een modelovereenkomst ook een arbeidsrechtsdeskundige een blik op de overeenkomst van opdracht werpen.

Hebt u naar aanleiding van dit artikel nog vragen? Neem gerust contact op met één van onze fiscalisten binnen Van Ree Finance Consultants, wij zijn u graag van dienst!

                                   

A.A. (Arjan) van der Bok RB MB MFP  en  G. (Govert) Meerkerk
avdbok@vanreefc.nl                                        gmeerkerk@vanreefc.nl