7 januari 2021

Al langere tijd bestond er in de praktijk onduidelijkheid over de btw-positie van commissarissen en toezichthouders. Door recente jurisprudentie lijkt aan deze onzekerheid echter een einde te zijn gekomen. In dit artikel ga ik in op het huidige beleid, belangrijke btw-jurisprudentie voor toezichthouders, de gevolgen voor de praktijk en sluit af met een conclusie en advies. Naast toezichthouders schenk ik echter ook aandacht aan de btw-positie van leden van commissies zoals in dit geval de voorzitter van een geschillencommissie.

Inleiding btw-positie

Tot en met 2012 was sprake van goedkeurend beleid van de Staatssecretaris van Financiën dat bij maximaal vier commissariaten er geen sprake was van btw-ondernemerschap. Onder druk van de Europese Commissie heeft Nederland dit beleid echter moeten intrekken. Daarom gold vanaf 1 januari 2013 als uitgangspunt dat per commissariaat beoordeeld moest worden of sprake is van btw-plicht.

Van meerdere kanten werd zonder succes aan de staatssecretaris van Financiën de vraag voorgelegd om voor de praktijk een beleidsbesluit uit te brengen waarin de btw-positie van toezichthouders werd verduidelijkt. De staatssecretaris deed wel de toezegging om in afwachting van verdere jurisprudentie zijn standpunt hieromtrent te heroverwegen.

Op 26 juni 2020 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de situatie van een lid van een geschillencommissie, ook wel genoemd het vacatiegeldenarrest. Eerder deed Hof Den Bosch uitspraak in de situatie van een lid van de raad van commissarissen van een stichting na het stellen van prejudiciële vragen aan Hof van Justitie, ook wel genoemd het IO-arrest.

Btw-ondernemerschap van de toezichthouder

De Nederlandse btw-wetgeving is gebaseerd op Europese wetgeving, in het bijzonder de Btw-richtlijn. In deze richtlijn is specifiek opgenomen wie als btw-plichtig moet worden aangemerkt. Dit is:

  • Eenieder, die;
  • Ongeacht op welke plaats;
  • Zelfstandig;
  • Een economische activiteit verricht;
  • Ongeacht het oogmerk of het resultaat van deze activiteit.

Uit bovenstaande cumulatieve voorwaarden kan worden afgeleid dat het btw-ondernemerschap heel breed is. Btw-ondernemerschap hangt dus ook niet af van de vraag of een bepaalde activiteit voor de btw al dan niet winstgevend is. Een activiteit kan als economisch worden beschouwd als sprake is van een bepaalde duurzaamheid en diegene die de activiteit verricht daarvoor een vergoeding ontvangt.

Tevens is belangrijk vast te stellen of sprake al dan niet sprake is van zelfstandigheid. Zelfstandigheid sluit in ieder geval loontrekkenden uit alsmede personen die een andere juridische band hebben waaruit ondergeschiktheid blijkt voor de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever.

Ondergeschiktheid in de zin van de Btw-richtlijn betekent dat activiteiten in eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht en of men het aan die activiteiten verbonden economische risico ook zelf draagt.

Het huidige beleid van de staatssecretaris van Financiën kent het volgende onderscheid:

  1. De toezichthoudersrol wordt meegetrokken in een reeds bestaande btw-plicht;
    Op grond van beleid kan de situatie zich voordoen dat activiteiten als toezichthouder worden meegetrokken in reeds bestaande belastingplicht. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij advocaten, belastingadviseurs en soortgelijke beroepsbeoefenaren die reeds op grond daarvan btw-plichtig zijn.
  2. Er is geen bestaande btw-plicht of de toezichthoudende taak wordt niet in bestaande btw-heffing meegetrokken.
    Het huidige beleid is dan dat reeds bij één toezichthoudersrol in beginsel sprake is van btw-ondernemerschap.

Btw-jurisprudentie

In twee vrij recente arresten hebben het Hof van Justitie en de Hoge Raad nadere uitleg gegeven over de btw-positie van een commissaris en een voorzitter van een geschillencommissie.

IO-arrest

In het IO-arrest gaat het om een lid van de raad van commissarissen bij een stichting. Deze commissaris ontvangt een vaste vergoeding voor zijn werkzaamheden, ongeacht het aantal vergaderingen dat hij daadwerkelijk bijwoont. Deze commissaris heeft het standpunt ingenomen dat voor zijn commissarisrol niet wordt voldaan aan de voorwaarde van zelfstandigheid in de zin van de Btw-richtlijn.

Het Hof van Justitie heeft geconcludeerd dat het optreden als commissaris is aan te merken als een economische activiteit. Vervolgens concludeert het Hof van Justitie echter dat geen sprake is van zelfstandigheid in de zin van de Btw-richtlijn. Zelfstandigheid kent vier cumulatieve voorwaarden:

  1. In eigen naam optreden;
  2. Voor eigen rekening;
  3. Onder eigen verantwoordelijkheid; en
  4. Het aan de activiteit dragen van het verbonden economische risico.

Het Hof van Justitie vindt van belang dat de leden van de raad van commissarissen de aan hen toegekende bevoegdheden niet individueel kunnen uitoefenen (niet op eigen naam) en dat zij handelen voor rekening en onder de verantwoordelijkheid van die raad. Zij dragen geen individuele verantwoordelijkheid voor de handelingen van de raad van commissarissen en zijn niet aansprakelijk voor schade die zij bij de uitoefening van hun functie aan derden toebrengen (niet onder eigen verantwoordelijkheid).

Daarnaast concludeert het Hof van Justitie dat deze commissaris geen enkel economisch bedrijfsrisico draagt. Daarbij is van belang dat de commissaris een vaste vergoeding ontvangt die niet afhankelijk is van zijn deelname aan vergaderingen of zijn feitelijk gewerkte uren. Ook de wijze waarop de taken worden vervuld, heeft geen invloed op de vergoeding die hij ontvangt.

Het Hof van Justitie concludeert dat deze commissaris niet als btw-ondernemer is aan te merken.

Vacatiegelden-arrest

In dit arrest is geen sprake van een casus die één op één vergelijkbaar is met het IO-arrest. De arresten kennen echter wel belangrijke overeenkomsten als het gaat over de wijze waarop bepaalde werkzaamheden worden verricht.

Het betreft een voorzitter van een geschillenscommissie die werkzaam is voor verschillende ministeries. In het geval iemand een bezwaar indient tegen een besluit van een bestuursorgaan, kan aan belanghebbende worden gevraagd deel te nemen in de geschillencommissie. Voor deze werkzaamheden ontvangt belanghebbende een vergoeding.

Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat voor deze taak geen sprake is van een economische activiteit en dat evenzeer geen sprake is van zelfstandigheid in de zin van de Btw-richtlijn. De Hoge Raad oordeelt mijns inziens terecht dat wel sprake is van een economische activiteit. De hamvraag is of dat wordt voldaan aan de vier cumulatieve voorwaarden van zelfstandigheid. Ook in deze casus wordt daaraan naar mening van de Hoge Raad niet voldaan. In deze situatie hebben de leden van de geschillencommissie geen individuele taken. Zij zijn ook niet persoonlijk verantwoordelijk. De activiteiten worden niet op eigen naam en voor eigen rekening en risico verricht. Tevens wordt naar mening van de Hoge Raad geen economisch risico gelopen.

Conclusie en advies voor uw stichting of vereniging

Reeds vanwege het feit dat voor btw-plicht bij toezichthouders moet worden voldaan aan vier cumulatieve voorwaarden van zelfstandigheid, is naar mijn mening slechts in zeer beperkte gevallen sprake van btw-ondernemerschap. Leden van een Raad van Toezicht binnen een stichting of vereniging zijn “slechts” onderdeel van een orgaan dat op eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid optreedt. In die zin ontbreekt de vereiste zelfstandigheid. Het antwoord op de vraag of al dan niet een vaste vergoeding door de toezichthouder wordt ontvangen, is hierbij naar mijn mening niet doorslaggevend.

Naar ik meen is de jurisprudentie in het algemeen ook voor de toezichthouder in de non-profitsector  voldoende duidelijk. Een nieuw beleidsbesluit is daarom naar ik meen niet direct noodzakelijk om voortaan voor deze activiteiten buiten de btw-heffing te blijven. Evenzeer geldt dit naar mijn mening in veel gevallen ook voor leden van commissies al kan hier de feitelijke situatie mogelijk genuanceerder liggen. In het geval van commissieleden is het zeker raadzaam hierover in contact te treden met een btw-adviseur.

Belangrijk is op te merken dat activiteiten voor de btw steeds afzonderlijk op hun btw-gevolgen moeten worden beoordeeld. Het feit dat iemand voor andere werkzaamheden reeds btw-ondernemer is, maakt hem/haar voor de rol van toezichthouder of lid van een geschillencommissie nog geen btw-ondernemer. Eveneens zou het geen verschil mogen uitmaken of de werkzaamheden vanuit een BV dan wel als privépersoon worden verricht. Men hoeft dan ook geen beroep te doen op de nieuwe Kleine Ondernemersregeling (de KOR) om buiten de btw te blijven. De KOR is een btw-vrijstelling als de omzet voor btw-activiteiten in totaal niet meer bedraagt dan € 20.000 op jaarbasis.

Tot slot

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen? Neem dan gerust contact op, met mij (Arjan van der Bok) of met mijn collega (Johan de Bruin). Als btw-specialisten van Van Ree & Van Driel staan wij u graag te woord.

                                               

mr. A.A. (Arjan) van der Bok RB MB MFP en mr. J. (Johan) de Bruin AA RB
avdbok@vanreevandriel.nl                                  jdbruin@vanreefc.nl