10 januari 2018

Een tbs-lening: het ter beschikking stellen (tbs) van een vermogensbestanddeel aan de eigen BV. Dit gebeurt als een aandeelhouder of zijn partner aan zijn/haar BV een lening verstrekt. Deze lening is belast in box I.

Onzakelijke tbs-lening

Een tbs-lening kan onzakelijk zijn. Er is sprake van een onzakelijke lening als een onafhankelijke derde nooit tegen dezelfde voorwaarden een lening had verstrekt en derhalve niet bereid zou zijn om hetzelfde debiteurenrisico te lopen als de verstrekker van de onzakelijke tbs-lening. Een onzakelijke tbs-lening blijft wel fungeren als lening. Het verlies is fiscaal niet aftrekbaar binnen box I.

Afwaarderingsverlies fiscaal verrekenen

Op het moment dat een onzakelijke tbs-lening wordt kwijtgescholden, kan de kwijtschelding als informeel kapitaalstorting worden aangemerkt bij de aanmerkelijkbelanghouder. Een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) is een belastingplichtige die ten minste 5% van het aandelenkapitaal van een BV bezit, waarvan inkomstenbelasting wordt geheven in box II. De informeel kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Uiteindelijk zal dit tot een belastingvermindering leiden van 25% in box II. Zo kan de ab-houder dus toch nog het afwaarderingsverlies fiscaal verrekenen.

Tbs-lening aan BV van partner

Maar wat nu als de tbs-lening wordt verstrekt aan de BV van de ab-houder door de partner van de ab-houder die zelf geen aanmerkelijk belang heeft? Daar ging een arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2017 over. In deze casus had de partner van de ab-houder zelf geen aanmerkelijk belang. Dit kwam doordat in het notarieel samenlevingscontract een financiële scheiding tussen de ab-houder en de partner van ab-houder was bedongen. (Overigens, deze onderlinge financiële verhouding verschilt niet van een echtpaar dat onder huwelijkse voorwaarden zou zijn getrouwd en dezelfde financiële scheiding zou zijn overeengekomen.). In 2008 heeft de partner van de ab-houder een lening aan de BV verstrekt. De BV van haar partner ging in 2014 failliet. Buiten kijf stond vast dat de lening kwalificeerde als onzakelijke tbs-lening.

Geen afwaarderingsverlies

De partner van de ab-houder kon haar afwaarderingsverlies fiscaal niet in aftrek brengen. Volgens de Hoge Raad komt de waardevermindering van de onzakelijke tbs-lening op in de privésfeer. De partner van de ab-houder had geen aanmerkelijk belang en kreeg ook geen aanmerkelijk belang. Ook mocht zij geen afwaarderingsverlies nemen in box I. De ab-houder kon het afwaarderingsverlies fiscaal niet vergelden. Volgens de Hoge Raad was er geen schending van het gelijkheidsbeginsel maar komt dit door de feitelijke omstandigheden.

Eén aandeel overdragen

Bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad had voorkomen kunnen worden door aan de partner van de ab-houder één aandeel, bij het verstrekken van de tbs-lening, over te dragen. In dat geval had zij een aanmerkelijk belang gehad en had de verkrijgingsprijs van dat aandeel verhoogd kunnen worden met het bedrag van het verlies. Let daarom goed op bij het lenen van gelden aan de BV van je partner!

Heeft u vragen over het lenen van gelden aan de BV van uw partner? Neem gerust contact op met één van onze Finance Consultants!

J. (Johan) de Bruin AA RB
Belastingadviseur
jdbruin@vanreeacc.nl